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有限合伙作为持股平台在拟上市公司股权激励中的问题探究

2011年7月19日,博雅生物IPO通过中国证监会审核,其以有限合伙企业作为员工持股平台的操作方式得到了证监会的认可,此后,三诺生物、华声股份和无线天利等公司亦采用此种模式。实践中,除能够达到降低税负的目的外,有限合伙企业还存在着易于控制、安排灵活的优势,设立有限合伙企业作为员工持股平台亦成为拟上市公司实施员工持股计划的优先选择,本文拟从法律角度对有限合伙企业作为拟上市公司的员工持股平台应关注的问题进行探讨和研究。

 

一、普通合伙人(以下简称“GP”)的确定

 

《合伙企业法》第67条规定:“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。”依据该规定,GP承担有限合伙企业的管理职能,对有限合伙企业的重大经营行为存在决策权,因此,如何确定GP对于持股平台的定位存在重大影响。

笔者认为,中介机构在为拟上市公司实施员工持股计划时应首先探寻实际控制人对有限合伙企业的定位,如实际控制人将合伙企业仅作为优秀员工股权激励的持股平台,GP的选择可以是拟上市公司员工,如实际控制人强调对于持股平台的绝对控制,则建议由其担任持股平台的GP。这里需要注意的是,除非合伙协议另有约定,如由实际控制人担任持股平台的GP,则该持股平台应被认定为实际控制人控制的企业。另外,拟上市公司的实际控制人在公司向交易所提出其首次公开发行的股票上市申请时,所作出的股票锁定期承诺,可能会影响到持股平台其他合伙人间接持有拟上市公司股票的转让。

 

二、GP的风险隔离及对拟上市公司的影响

 

《合伙企业法》第2条规定:“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”依据该规定,一旦有限合伙企业发生重大债务风险且拟上市公司的实际控制人担任该有限合伙企业的GP,则拟上市公司的实际控制人将对有限合伙企业的债务承担无限连带责任,考虑到证监会对于可能导致拟上市公司实际控制人存在重大偿债风险的一贯审慎的审核标准,由此极大可能会对拟上市公司公开发行股票并上市造成实质性的不利影响。

笔者认为,可以通过合伙协议约定设立有限合伙企业的目的仅限于对拟上市公司进行股权投资,除此之外,不从事其他任何经营行为,以确保有限合伙企业除对拟上市公司的股权投资及必要的办公费用外,不产生任何其他的债务,从而隔离GP对合伙企业承担连带责任的债务风险。此外,拟上市公司的实际控制人还可以通过设立有限责任公司作为合伙企业的GP,此种方式可以隔离GP的债务风险,但弊端在于存在较重的税负,即GP通过持股平台取得收益需要缴纳两层所得税。

 

三、持股平台对拟上市公司经营稳定性的影响

 

吸收优秀员工进入持股平台成为有限合伙人(以下简称“LP”)的目的是为了实施股权激励并稳定管理团队,但员工离职作为一种常见的不可控因素时有发生,员工在成为LP后离职,势必会对股权激励的模式产生一定的负面影响,笔者认为可以在股权激励协议和合伙协议中作出以下约定来尽量避免LP离职或缓解LP离职的负面影响:

(一)LP转让其持有的持股平台的出资(包括在持股平台内部流转和转让给持股平台合伙人以外的第三人)需要经GP的书面同意;

(二)LP因不能胜任工作岗位、考核不合格、违反劳动纪律等原因与拟上市公司解除劳动合同的,GP有权回购LP在持股平台中的出资;

(三)LP违反竞业禁止规定、损害拟上市公司利益或声誉、在股权激励有效期内离职或未与公司续签劳动合同的,GP有权回购LP在持股平台中的出资;

(四)GP的回购价格为LP购买持股平台合伙份额的价格;

(五)持股平台合伙人的退伙须经全体合伙人同意。

 

四、股份锁定

 

(一)持股平台的股份锁定

《公司法》第141条规定:“公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”此外,根据证监会的相关保代培训记录,对于在拟上市公司上市前突击入股的股东,存在一定的限售要求,因此,如持股平台不存在突击入股的情形,对于其所持股份的锁定期没有特殊要求,为自股票上市之日起一年(如在博雅生物的案例中,盛阳投资的股份锁定期为自股票上市之日起一年),但这里需要注意的是,如果拟上市公司的实际控制人担任持股平台的GP,则无论持股平台是否属于突击入股,其所持股份的锁定期为自股票上市之日起三年(如在无线天利的案例中,天津智汇的股份锁定期为自股票上市之日起三年)。

(二)董监高的股份锁定

《公司法》第141条规定:“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。”该条规定的“百分之二十五”在计算时是否包含间接持有的股份,目前没有明确的规定,但目前大多数券商在向证监会申报材料前会选择更为审慎的处理方式,即对于董监高作为持股平台的LP间接持有拟上市公司股份均按照直接持有股份的方式处理。

 

五、激励对象收益的取得

 

公司股票在证券交易所上市交易后,在满足股份锁定的前提下,激励对象的收益可以通过以下方式来实现:

(一)持股平台通过二级市场转让公司股票或享受公司分红取得收益后,激励对象可以根据其持有持股平台的合伙份额按比例分取收益。

(二)激励对象可以与第三人达成协议转让其所持有的持股平台的合伙份额。

(三)根据合伙协议约定的条件退伙,并在退伙时从持股平台按出资比例分得合伙财产。

(四)根据合伙协议约定条件解散持股平台,各激励对象可以按照出资比例分得合伙财产。

这里需要注意的是,激励对象按上述第(三)、(四)种方式分得的合伙财产可能包括现金以及持股平台未转让的公司股票,对于分得的公司股票,激励对象须再通过证券交易所在二级市场上出售才能取得现金收益。


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